עמוד ראשי  |  התחבר או אם אינך עדיין רשום, הרשם בחינם.
  בלוגר  
אודות
דניאל פלג, עורך דין ומגשר.
משרד עורכי דין, מצדה 4, ת"א-יפו.
תחומי השירות המשפטי הניתנים במשרדו של עוה"ד דניאל פלג הם:
דיני עבודה, דיני נגישות לאנשים עם מוגבלות, דיני משפחה (הסכמי ממון, צוואות וירושות וצווי אפוטרופסות), מקרקעין (עסקאות מכר לדירות ונכסים-יד שניה ושכירות), גישור, תביעות נזיקיות, לשון הרע, יעוץ וסיוע בתחום תביעות קטנות ושירות נוטריוני.
עורך הדין דניאל פלג, בוגר קורס רכזי נגישות וקורס גישור של לשכת עורכי הדין, בעל תואר ראשון במשפטים, בחינוך מיוחד ותואר שני בסוציולוגיה ,ובעל רקע ניהולי במערכות הציבוריות.
קבלת עדכונים
רוצים לקבל הודעה במייל בכל פעם שהבלוג שלי מתעדכן ?

עדכוני RSS
חיפוש
נושאים
ארכיון
ישראל, הגדה המערבית ופרו בני מוריס
12/01/2019 19:20
דניאל פלג עורך דין
ישראל, הגדה המערבית, פלסטינים, התנחלויות

בעקבות הראיון במוסף הארץ (11-12 לינואר 2019) עם פר' בני מוריס-

אהבתי לקרוא את בני מוריס בספריו הראשונים, אהבתי לקרוא את תיקוניו ואיזוניו כשנחשף לעובדות חדשות ו\או לפרשנויות שונות וחדשות והכל בקשר למלחמת השיחרור, להיווצרות בעית הפליטים וכל הנגזר מכך.

אהבתי כי גם כשלא הסכמתי ראיתי כנות ויושר מקצועיים, היעדר התפשרות על עובדות.

אבל.....

התאכזבתי......לאחר קריאת דברי פרו' מוריס בראיון (הרץ 11.1.19)  אף שהתעוררה  בי תקווה שדבריו בנוגע לסכסוך הישראלי פלסטיני צוטטו שלא כהלכה-

לצערי ככל הנראה מה שנכתב זה מה שנאמר.

הערכתו של מוריס כי: "כי הפלסטינים לא יסכימו לוותר על דרישתם המקורית "לקבל את כל ארץ ישראל לבעלותם ובריבונותם. לא תהיה פשרה טריטוריאלית, לא יהיה שלום על בסיס חלוקה של הארץ, בעיקר כי הפלסטינים דבקים ברצונם להשתלט על כל ארץ ישראל ולמגר את הציונות" – היא עמדתו- הוא לא היחיד- חלק מאזרחי מדינת ישראל חושב כך ומצר על כך וחלק אחר מציג טיעון זה לצד טיעון המבסס את זכותנו ורק שלנו על כל שטחי ארץ ישראל על הבטחה אלוהית (ז"א מה שהפלסטינאים לא יעשו...זה לא ישנה כלום ...2 מדינות לא בא בחשבון...כי הארץ כולה שלנו).

אני חלוק על עמדתו, על הערכותיו ועל הנגזרות.

אבל כשבני מוריס אומר שהפלסטינאים לעולם לא יסכימו להסדרה סופית של הסכסוך ע"ב 2 מדינות הוא...ההיסטוריון היודע לצלול לפרטים לעובדות ולגזור מסקנות...שוכח ואינו מדבר על עובדה פשוטה אחת........והיא- שליד כל ההצהרות והמהלכים בחלקם כנים ביותר (וחלקם: "חרטה")  לפתרון מדיני, מצידה של ישראל- לצד כל אלו יש מציאות עובדתית שרק ישראל אחראית לה ומציאות זו חוסמת (או כמעט חוסמת)  אפשרות לחלוקה מדינית...ויותר מכך מציאות זו, הושבת כ- 400,000 אזרחים ישראלים (יהודים בלבד) בשטחי הגדה המערבית בפיזור ג"ג מטורף (אבל מכוון)  משדרת עמדה ברורה...לא רוצים הסכם מדיני, לא רוצים סיפוח ובוודאי לא כזה הכולל שיוויון אזרחי, נוח לנו עם אדמות האחר, אדמות ששניכסנו לעצמנו........

מציאות עובדתית זו, מציאות דינאמית מאז תום מלחמת ששת הימים מהווה לכל הפחות "עקב אכילס" בהתייחס לעתידה של ישראל.

המציאות העובדתית הזו מעמידה באור חיוור (בלשון המעטה) את הסכמות ישראל לחלוקה והיפרדות  משנת 1967 והלאה.

בני מוריס, דווקא הוא, המומחה (ולא בציניות) מדלג מעל העובדות- לא מתאים לא ראוי.

אני מניח שהוא מכיר את החומר, אני רוצה לקוות שגם תומכי הסיפוח וגם מתנגדיו וגם תומכי תנועת ההתנחלות בגדה וגם מתנגדיה לא מתכחשים לעובדה הפשוטה: הושבת כ- 400,000 ישראלים (יהודים בלבד) בגדה המערבית (בכלל, בפיזור לרבות ההיבט הקינייני-אדמת האחר)   היה והינו מהלך מכוון ומסודר בסה"כ של ממשלות ישראל (כמעט כולן) מאז 1967 ועד היום- מהלך שאינו מקרי.

 

 

 

 

 

0 תגובות
ישראל, הגדה המערבית ופרו בני מוריס
12/01/2019 19:20
דניאל פלג עורך דין
ישראל, הגדה המערבית, פלסטינים, התנחלויות

בעקבות הראיון במוסף הארץ (11-12 לינואר 2019) עם פר' בני מוריס-

אהבתי לקרוא את בני מוריס בספריו הראשונים, אהבתי לקרוא את תיקוניו ואיזוניו כשנחשף לעובדות חדשות ו\או לפרשנויות שונות וחדשות והכל בקשר למלחמת השיחרור, להיווצרות בעית הפליטים וכל הנגזר מכך.

אהבתי כי גם כשלא הסכמתי ראיתי כנות ויושר מקצועיים, היעדר התפשרות על עובדות.

אבל.....

התאכזבתי......לאחר קריאת דברי פרו' מוריס בראיון (הרץ 11.1.19)  אף שהתעוררה  בי תקווה שדבריו בנוגע לסכסוך הישראלי פלסטיני צוטטו שלא כהלכה-

לצערי ככל הנראה מה שנכתב זה מה שנאמר.

הערכתו של מוריס כי: "כי הפלסטינים לא יסכימו לוותר על דרישתם המקורית "לקבל את כל ארץ ישראל לבעלותם ובריבונותם. לא תהיה פשרה טריטוריאלית, לא יהיה שלום על בסיס חלוקה של הארץ, בעיקר כי הפלסטינים דבקים ברצונם להשתלט על כל ארץ ישראל ולמגר את הציונות" – היא עמדתו- הוא לא היחיד- חלק מאזרחי מדינת ישראל חושב כך ומצר על כך וחלק אחר מציג טיעון זה לצד טיעון המבסס את זכותנו ורק שלנו על כל שטחי ארץ ישראל על הבטחה אלוהית (ז"א מה שהפלסטינאים לא יעשו...זה לא ישנה כלום ...2 מדינות לא בא בחשבון...כי הארץ כולה שלנו).

אני חלוק על עמדתו, על הערכותיו ועל הנגזרות.

אבל כשבני מוריס אומר שהפלסטינאים לעולם לא יסכימו להסדרה סופית של הסכסוך ע"ב 2 מדינות הוא...ההיסטוריון היודע לצלול לפרטים לעובדות ולגזור מסקנות...שוכח ואינו מדבר על עובדה פשוטה אחת........והיא- שליד כל ההצהרות והמהלכים בחלקם כנים ביותר (וחלקם: "חרטה")  לפתרון מדיני, מצידה של ישראל- לצד כל אלו יש מציאות עובדתית שרק ישראל אחראית לה ומציאות זו חוסמת (או כמעט חוסמת)  אפשרות לחלוקה מדינית...ויותר מכך מציאות זו, הושבת כ- 400,000 אזרחים ישראלים (יהודים בלבד) בשטחי הגדה המערבית בפיזור ג"ג מטורף (אבל מכוון)  משדרת עמדה ברורה...לא רוצים הסכם מדיני, לא רוצים סיפוח ובוודאי לא כזה הכולל שיוויון אזרחי, נוח לנו עם אדמות האחר, אדמות ששניכסנו לעצמנו........

מציאות עובדתית זו, מציאות דינאמית מאז תום מלחמת ששת הימים מהווה לכל הפחות "עקב אכילס" בהתייחס לעתידה של ישראל.

המציאות העובדתית הזו מעמידה באור חיוור (בלשון המעטה) את הסכמות ישראל לחלוקה והיפרדות  משנת 1967 והלאה.

בני מוריס, דווקא הוא, המומחה (ולא בציניות) מדלג מעל העובדות- לא מתאים לא ראוי.

אני מניח שהוא מכיר את החומר, אני רוצה לקוות שגם תומכי הסיפוח וגם מתנגדיו וגם תומכי תנועת ההתנחלות בגדה וגם מתנגדיה לא מתכחשים לעובדה הפשוטה: הושבת כ- 400,000 ישראלים (יהודים בלבד) בגדה המערבית (בכלל, בפיזור לרבות ההיבט הקינייני-אדמת האחר)   היה והינו מהלך מכוון ומסודר בסה"כ של ממשלות ישראל (כמעט כולן) מאז 1967 ועד היום- מהלך שאינו מקרי.

 

 

 

 

 

0 תגובות
חוק הלאום, פיצויי נזיקין ואפליה אסורה
09/01/2019 18:39
דניאל פלג עורך דין
חוק הלאום, שיוויון, אפליה, נזיקין
 דניאל פלג, עו"ד, תל-אביב-יפו                                                          098

אפליה מובנית בחוק יסוד הלאום, דיני נזיקין,

ופסק דינו של סגן נשיא בית המשפט המחוזיבירושלים

(17.9.18 ת.א. 9135/07).

א.   דיניהנזיקין במשפט הישראלי, חקיקה והלכות משפטיות, העמידו בישראל תשתית, מהות, עקרונותודרכי פעולה אשר ככללאיפשרו לכל אחד, לכל אדם, את הזכות והאפשרות המלאות לממש זכויותיו וקיניינו ולקבל פיצוי על נזקיו.

ב.    דיני הנזיקיןבמדינת ישראל ובמשפט הישראלי העמידו את התשתית האמורה לכל אדם באשר הוא אדם וזאתבהתחשב ככלל אך ורק במקרה הפרטני של האדם הניזוק ותו לא.

ג.     דיניהנזיקין במדינת ישראל ובמשפט הישראלי ככלל לא הבחינו בין אדם לאדם על בסיס שיכותוהלאומית, הדתית, האתנית או על יסוד אזרחותו-או על כל משתנה אחר שאינו רלוונטי לגוףהתביעה עצמה.

ד.    דיני הנזיקיןבמשפט הישראלי בהקשר זה גילמו בפשטות את עקרון השיוויון ואת היעדרה שלאבחנה בלתי עיניינית ובלתי רלוונטית, אבחנה פסולה ואסורה ( להלן:"אפליה").

ה.   אקדיםואומר שלטעמי  אדם הנפגע בשל שיוך קבוצתיכזה או אחר (לאום, דת, נטיה מינית וכיו"ב) -מן הראוי שזכויותיו בנזיקין יכללוגם מנגנון מהסוג של פיצויי עונשין-הכל בתנאי שעיקרון כזה (בחוק או בפסיקה) יוכלשיוויונית על כל תובע באשר הוא (ובהתאם לנסיבות הפרטניות).

ו.      לפנימס' ימים (17.9.18)  פורסם פסק דינו של ביתהמשפט המחוזי בירושלים בתביעת נזיקין שהגיש נפגע פעולת טרור (מר משיח ואח') נגדארגון החמאס (ואח') (תא 9135/07).

ז.      פסה"דלאחר שקבע את חבותו של המזיק , ארגון החמאס, התפנה לדיון בשאלת הפיצויים העונשיים-זאת ובנוסף לסכום הנזק אשר נגרם לניזוק עצמן.

ח.   פיצוייםעונשיים הינם מנגנון פיצוי מיוחד כשמו כן הוא וסכומו כשנקבע, הינו מעל ובנוסףלסכום הנזק אשר נגרם לניזוק עצמן.

ט.   עד כההנסיבות בהן נפסקו לטובת ניזוקים פיצויים עונשיים ככל שהיו נדירות לא חרגומעקרונות השיויון- במילים פשוטות: הפסיקות של פיצויי עונשין לטובת הניזוק ולחבותהמזיק לא הבחינו בין מקרה למקרה על בסיס פרמטרים בלתי רלוונטים ומפלים.

י.      שאלתלאומיותו, דתו, מינו, שיכותו האתנית וכיו"ב של המזיק או הניזוק, היותו יהודיאו היותו אזרח ישראלי (בשונה מאחר...)  לאהיוותה  שיקול גלוי ורשום בפסיקת פיצוייעונשין.

יא.פסקדינו של בית המשפט המחוזי לאחר שדן בשאלת הפיצוי העונשי ולאחר שקבע שניתן להחילרטרואקטיבית את חוק יסוד הלאום בוחר לעגן את החלטתו לקבוע פיצויי עונשין לטובת הניזוק (משיח ואח') ולחבות המזיק (ארגוןהחמאס) על בסיס סעיף 6א לחוק יסוד הלאום אשר מאז קיץ 2018 תקף במדינת ישראל.

יב. במיליםפשוטות, לתובע ע"פ החלטת בית המשפט המחוזי נפסקים (בנוסף לפיצויי נזיקין) גםפיצויי עונשין וזאת בהתבסס על ס' 6א.

יג.  עצםפסיקת פיצויי עונשין וככל שהיא חריגה בפסיקות נזיקיות איננה מעינייננו כאן.

יד. מהשחשוב ומה שדורש ומחייב תשומת לב ואולי אף קול זעקה , מחאה וביקורת זו ההנמקהלהחלטת בית המשפט בעיניין הפיצוי העונשי (בתיק זה).

טו.ההנמקהמתבססת כאמור על ס' 6א לחוק יסוד הלאום.

טז.ס' זהאומר : "6 (א) המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיההנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם".

יז.  כאשרבית המשפט המחוזי מאמץ וכפי שבחר לאמץ את סעיף 6א בח"י הלאום בתיק נזיקי ( משיחנ' החמאס) הוא מאפשר לנו לתהות וללמוד על המשמעות האופרטיבית של  סעיף מסעיפי חוק הלאום.

יח.מהבעצם המשמעות האופרטיבית הנגזרת מסעיף 6א לח"י הלאום?

1.     כליהודי  בארץ ובעולם  אשר נפגע בשל יהודותו זכאיעקרונית לסעדי המשפט הישראלי- פיצויי עונשין.

2.     כל אדםאשר נפגע בשל אזרחותו (הישראלית) זכאי עקרונית לסעדי המשפט הישראלי- פיצוייעונשין.

3.     כל מישאיננו יהודי וכל מי שאיננו אזרח ישראלי אינו זכאי לעגן לפיצויי עונשין בתביעהנזיקית ואו במקרה הטוב.... זכאותו תיבחן פרטנית בהתאם לדיני הנזיקין ולא בהתאםלקריטריונים של לאום, דת או אזרחות.

יט.עלפניו, בכל הנוגע לזכויות אזרחי מדינת ישראל יכולה לעלות הטענה שהשיוויון בין כלהישראלים: יהודים, ערבים, ואחרים שאינם יהודים ואינם ערבים- נשמר שהרי גם ישראלישאיננו יהודי ובלבד שהינו שהינו אזרח המדינה זכאי לשיטת בית המשפט המחוזי וס' 6אלחוק הלאום- לפיצויי עונשין.

כ.    עיוןנוסף מלמד שתפיסת בית המשפט המחוזי את שאלת פיצויי העונשין לאורו של ס' 6א בחוקיסוד הלאום מעמידה את בני האדם בפני בית המשפט בעיניינים אלו לפחות-לא כשווים.

כא.                       אסביר:

1.     ליהודיאזרח מדינה זרה עומדת הזכות לתבוע פיצויי עונשין ולקבלוזאת רק בשל יהדותו בלבד.

2.     ליהודי,תושב (ולא אזרח)  מדינת ישראל עומדת הזכותלתבוע פיצויי עונשין ולקבל וזאת רק בשל יהדותו בלבד.

3.     ללאיהודי, אזרח במדינת ישראל עומדת הזכות לתבוע פיצויי עונשין  ולקבל זאת רק בשל אזרחות בלבד.

4.     ליהודיאזרח מדינת ישראל, עומדת הזכות לתבוע ולקבל פיצויי עונשין מכח 2 עילות נפרדות -כלעילה בנפרד: היותו יהודי ואו היותו אזרח ישראלי.

5.     לתושבלא יהודי של בירת ישראל (ירושלים המאוחדת), אשר נפגע בשל היותו ערבי, או מוסלמיאו  נוצרי -לא עומדת מלכתחילה שום זכותע"פ ס' 6א לח"י הלאום לקבלת פיצויי עונשין (והכל כפי שבית המשפט המחוזיעיגן והסביר את קביעת פיצויי העונשין).

6.     לתושבלא יהודי המתגורר ברמת הגולן (דרוזי שאיננו אזרח ישראלי), לא עומדת שום זכות לפיצוייעונשין ע"פ סעיף 6א לחוק יסוד הלאום.

כב.מסקנה:

סעיף6א לחוק יסוד הלאום כשלעצמו ובוודאי כפי שהיווה עיגון ונימוק לפסיקת המחוזיבתיק  זה (משיח נ' החמאס) מהווה אמירה,הצהרה ומאפשר פרקיטקה  המפלה בין אדם לאדםעל רקע משתנים שאינם רלוונטים לעיניין עצמו -ובמקרה דנן – לזכאותו של נפגע לפיצוייעונשין מעבר לפיצויים נזיקיים "רגילים".

 

098                                                                         דניאל פלג, עו"ד, תל-אביב-יפו

 

 

 

 

 

 

0 תגובות
בעקבות המאחז בעמונה-סיפוח, אפרהייד(?) והיפרדות
05/01/2019 16:05
דניאל פלג עורך דין
המשפט הבינל ישראל והשטחים

סיפוח, אפרטהייד (?), מדינה אחת מהים עד הירדן...או

היפרדות בשלום היפרדות מדינית ולאומית.

בעקבות פרשת פינוי המאחז בעמונה, פרשת חירבת איבזיק בבקעת הירדן ופרשת פהימה וגיהאד מהכפר קפין.

4/1/2019

מאת: דניאל פלג, עו"ד.

 pelleg57.adv@gmail.com

 

בגיליון  סופ"ש (4.1.19) דיווח  עיתון הארץ על פינוי מאחז עמונה, סיפק הסברים משפטיים להבדלים בין מאחז עמונה לכפר הבדואי חאן אל אחמאר, (יותם ברגר ב-2 כתבות שונות עמ'  12), תיאר את הפגיעה בזכויות הקיניין וביכולת ההתפרנסות של תושבי הכפר קפין שאדמותיו נמצאות בין הקו הירוק לחומת ההפרדה (עמירה הס עמ' 14) ותיאר את הפגיעות המתמשכות בזכויות אדם בסיסיות בפרנסה ובשגרת החיים של תושבי איבזיק בצפון בקעת הירדן (גדעון לוי ואלכס ליבק).

פינוי עמונה ופינוי חאן אל אחמאר-

יותם ברגר ("למה פינוי עמונה אינו זהה לפינוי הכפר הבדואי חאן אל אחמאר"- הארץ, עיתון יומי, 4.1.19 עמ' 12) מספק הסברים משפטיים על ההבדלים בין פינוי הכפר הבדואי לפינוי מאחז עמונה, לדבריו ולטענתו  היות המבנים  במאחז עמונה לא חוקיים נעוצה בין היתר בכך שהשטח עליו הוקם המאחז הינו שטח פרטי ועל אנשי המאחז או הגורם המיישב אותם להוכיח למינהל האזרחי טרם המעשה כי האדמות נרכשו על ידם מבעליהם לחילופין מצביע ברגר על המאחז "גבעת הרועה העברי" אשר התנחל שם ללא אישור אבל על מה שמכונה "אדמות מדינה" שם כככל הנראה פועלת או תפעל המדינה להסדיר את קיומו ולא לפנותו.

משל- כל שאלת החוקיות של ההתנחלות הישראלית בשטח שמעבר לקו הירוק, שטחי הגדה המערבית, מתחילה ומסתיימת בבדיקה האם השטח עליו מקימים את ההתנחלות או את המאחז הינו שטח פרטי או לא.

ברגר כמובן, נתן ניתוח יותר מפורט ויתכן שהצגתו כאן עושה עימו עוול מסוים.

ניתוחו של ברגר, ניתוח עובדתי ומשפטי, מפורט ורלוונטי אך נעדר כל התייחסות לנקודת המוצא הבסיסית של כמעט אם לא כל דיון המציב את  מערך היחסים בין מדינת ישראל לשטחים שמוחזקים תחת שלטונה מאז תום מלחמת ששת הימים (1967).

למעט ירושלים המזרחית בהגדרתה הרחבה (כולל כפרים) ולמעט רמת הגולן לא ביצעה ישראל שום שינוי משפטי מובהק ומוצהר בשטחים שמוחזקים מאז 1967  כולם ולמיטב הכרתי גם אלו שחולקו לאזורים ע"פ הסכמי אוסלו- כולם הינם שטחים אשר מוגדרים כמוחזקים ע"י מדינת ישראל והכל באמצעות הריבון במקום-צ.ה.ל.

השטח או השטחים בו התרחשה פרשת עמונה ו\או פרשת מאחז עמונה ו\או פרשת חאן אל אחמאר ו\או פרשת  הכפר קפין ו\או פרשת איבזיק בצפון בקעת הירדן כולם הינם שטחים המוגדרים כ: שטח מוחזק, שטח כבוש ( מונחים זהים).

מדינת ישראל כאמור לא ביצעה שום שינוי משפטי במעמד השטח האמור.

בשונה וכפי שצוין קודם, סיפחה מ"י את רמת הגולן והפכה אותה משפטית לחלק בלתי נפרד ממדינת ישראל ואת תושבי הרמה (בני העדה הדרוזית, אזרחי סוריה עד 1967) לאזרחים במ"י ובירושלים ולהבדיל סיפחה המדינה מזרח ירושלים והכפרים מבלי שלתושבים  הפלסטינים  יש מעמד נחות ממעמדו של אזרח ישראלי במערבה של ירושלים (תושבות ולא אזרחות).

מהלכים אלו ברמת הגולן ובירושלים המזרחית ראויים לדיון נוסף ונסתפק כעת רק בהערה כי השינויים שהוחלו שם כולל  השינוי שהעניק אזרחות ישראלית לתושבים הסורים של רמת הגולן הוחלו בכפייה על התושבים ובניגוד לדינים הרלוונטים, והכוונה למשפט הבינ"ל.

נחזור לגדה המערבית ולבקעת הירדן, לשטח או לשטחים בהם התרחשה פרשת עמונה ו\או פרשת מאחז עמונה ו\או פרשת חאן אל אחמאר ו\או פרשת  הכפר קפין ו\או פרשת איבזיק בצפון בקעת הירדן.

כאמור, השטחים הרלוונטים (אגב, גם רמת הגולן וגם מזרח ירושלים)  רובם ככולם המכריע הינם שטחים המוגדרים כ: שטח מוחזק, שטח כבוש ( מונחים זהים).

שטח כבוש או שטח מוחזק, הינו שטח שהיה בשליטת מדינה    והתווסף למדינה  B  בעקבות מלחמה בין המדינות.

מתום המלחמה וכל עוד לא הוסדרו מדינית היחסים בין שתי המדינות העוינות המדינה שניצחה במלחמה, מחזיקה בשטח האחר אחראית לניהולו עד להשגת הסדר מדיני.

אגב, יכול להיווצר מצב בו  בתום מלחמה, כל אחת משתי המדינות היריבות מחזיקה שטח של המדינה האחר.

כך או כך, ברב רובם של המקרים, השטח שנתפס לאחר מלחמה הינו: שטח תפוס, מוחזק, כבוש בו מתקיימת רקמת חיים של בני אדם בו ישנם אולי אוצרות טבע של המדינה העוינת וכיו"ב.

בכל מקרה ניהולו של השטח התפוס, המוחזק, הכבוש מתבצע ע"י המדינה המחזיקה בו וצריך להתבצע ע"פ כללי המשפט הבינ"ל, כללים ברורים, פשוטים והגיוניים עם מידה רחבה של הגינות אנושית ומשפטית -בנסיבות לא פשוטות (פוסט מצב לוחמה).

מדינה שאין לה שאיפות השתלטות על השטח התפוס ו\או נכסיו והחזקתו באחריותה מתוחמת עד לסיום הסכסוך עם המדינה העוינת ועד להסדרה מדינית תוכל להתנהל  קודם כל בהתאם לחוק ולמשפט הבינ"ל (שהרי המשפט והחוק של אותה מדינה אינו יכול לחול על מדינה אחרת).

כללי המשפט הבינ"ל חלים על כל מדינה בוודאי מדינה מערבית, מדינה החברה באו"ם -ובמקרה דנן- מדינת ישראל.

החלופה היחידה לניהול השטח התפוס שלא באמצעות  כללי המשפט הבינ"ל היא סיפוח מלא של השטח ז"א- החלת מערכת משפטית אחת שויונית בכל מובן לפיה אזרחי המדינה המחזיקה בשטח כאשר תושבי השטח התפוס-המוחזק יהיו כולם אזרחים שווים והחוק והמשפט יחול על כולם באופן שווה.

גם מהלך כזה אינו יכול להתבצע בכפייה ועצם הכפייה מאיינת את תוקפו המשפטי וגם המוסרי -אך ככל שהוא מתבצע במלוא מובן המילה הוא לכל הפחות מאפשר הימנעות  של מעבר מכיבוש לאפרטהייד.

דוח שלום עשיו (דצמ' 2018) קובע במילים פשוטות וברורות כי:

" ממשלת נתניהו....מובילה שינוי עמוק...ממצב של "תפיסה לוחמתית" (כיבוש) לפיו השליטה הישראלית על מיליוני פלסטינים מוגדרת מצב  כמצב זמני וכל פעולותיה מוגבלות לצרכי האוכלוסיב הכבושה או לצרכי ביטחון בלבד....מובילה הממשלה למצב של סיפוח דה פקטו ולמציאות של מדינה אחת שבה אוכליה (ישראלית) בעלת זכויות ואוכלוסיה (פלסטינית) ללא זכויות. הדבר נעשה ללא הכרזה רשמית על "סיפוח" או על "הקמת מדינה דו לאומית" אלא בשורה של החלטות מנהליות, שינויי חקיקה ושינויים בפרשנות המשפטית שמחילים את עקרונות החוק הישראלי על ההגדה המערבית ועל תושביה מבלי לאפשר להם השתתפות בהליך הדמוקרטי ובקביעת טאותם החוקים" .

כפי שכבר אמרנו, השטח התפוס ע"י ישראל (בקעה, גדה מערבית) צריך להתנהל ע"פ דיני  כיבוש\ דיני תפיסה-להלן "על רגל אחת":

א.      מדינה כובשת חייבת לדאוג לצרכים של תושבי השטחים שבשליטתה.

ב.       על הכוח הכובש מוטלת החובה:

1.       לשמור על זכויות האדם של התושבים בשטח הכבוש.

2.        לאפשר קיום חיי שגרה ולהבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים.

3.       לכבד את נורמות ונהגי המקום.

ג.       הזכויות והאיסורים שחלים על הכוח הצבאי (הריבון הזמני) הם:

1.       שמירה על הזכות לחיים, לחופש התנועה, לפרנסה;, לדיור, לקיניין להליך הוגן, לטיפול רפואי.

2.        איסור על : ; איסור על גירוש  אל מחוץ לשטח הכבוש; איסור יישוב אזרחים של המדינה הכובשת בשטח הכבוש.

ד.      כוח כובש רשאי להגביל את חופש התנועה של תושבי השטח או להטיל הגבלות  עלהשטח ואנשיו , רק נחוץ הדבר להשגת יעדים צבאיים.

 

אשר על כן, התנהלות המדינה בנוגע להתנחלויות ולמאחזים (הקמה ממוסדת או הסדרה לאחר הקמה "פיראטית" של מאחז) בנוגע למעשה להתיישבות מעבר לקו הירוק בשטח המוחזק לרבות הקמת מאחז עמונה או מאחז גבעת הרועה העברי הם לא חוקיים ראשית כל בשל כך שהם מגלמים הפרת כללי המשב"ל האוסרים על העברה שלאוכלוסיה אזרחית ממדינה אחת לשניה וגם משום שהם יוצרים העברה כפויה בד"כ של נכסים מאוכלוסיה נכבשת לאוכלוסית המדינה הכובשת (קרקע למשל)- ועל חוסר חוקיות ראשוני  זו ברגר לא כותב.

  מדינת ישראל מחוייבת לפעול ע"פ כללי המוסר, ההגינות, האנושיות להם היא מחויבת גם מתוקף הגדרותיה את עצמה וגם ולא פחות חשוב בשל תוקפם של דיני וכללי המשפט הבין לאומי, דינים החלים גם הם עליה.

הפרשות שבכותרת רשימה זו כמו פרשות רבות אחרות- ראויות לניתוח  לפחות ב-3 מישורים:

מישור אחד-

 בחינת התנהלותנו בפרשות אלו לאור עקרונות מוסר, הגינות, אנושיות ובמשפט הבינ"ל.

מישור שני-

 בחינת המשמעות של צעדי הסיפוח המתקדם מצד מדינת ישראל כלפי שטחי הגדה והבקעה וזאת מבלי לכלול בהם מתן אזרחות אחת ושווה לכל התושבים הפלסטינים.

מישור שלישי, המישור המדיני-

כיצד  אור להתפשטות הסיפוח המשפטי בגדה ובבקעה ולאור מפת ההתנחלויות הישראליות בשטחים אלו ניתן עדיין לקדם והוביל לפתרון בו סיום הסכסוך הלאומי יהיה במתכונת או במסגרת של שתי מדינות ריבוניות, עם רצף טריטוריאלי כאשר גבולות 67 מהווים נקודת מוצא  להפרדה המדינית והמשפטית.

 

דניאל פלג, עו"ד.

 pelleg57.adv@gmail.com

 

 

 

 

0 תגובות
בעקבות המאחז בעמונה-סיפוח, אפרהייד(?) והיפרדות
05/01/2019 16:04
דניאל פלג עורך דין
המשפט הבינל ישראל והשטחים

סיפוח, אפרטהייד (?), מדינה אחת מהים עד הירדן...או

היפרדות בשלום היפרדות מדינית ולאומית.

בעקבות פרשת פינוי המאחז בעמונה, פרשת חירבת איבזיק בבקעת הירדן ופרשת פהימה וגיהאד מהכפר קפין.

4/1/2019

מאת: דניאל פלג, עו"ד.

 pelleg57.adv@gmail.com

 

בגיליון  סופ"ש (4.1.19) דיווח  עיתון הארץ על פינוי מאחז עמונה, סיפק הסברים משפטיים להבדלים בין מאחז עמונה לכפר הבדואי חאן אל אחמאר, (יותם ברגר ב-2 כתבות שונות עמ'  12), תיאר את הפגיעה בזכויות הקיניין וביכולת ההתפרנסות של תושבי הכפר קפין שאדמותיו נמצאות בין הקו הירוק לחומת ההפרדה (עמירה הס עמ' 14) ותיאר את הפגיעות המתמשכות בזכויות אדם בסיסיות בפרנסה ובשגרת החיים של תושבי איבזיק בצפון בקעת הירדן (גדעון לוי ואלכס ליבק).

פינוי עמונה ופינוי חאן אל אחמאר-

יותם ברגר ("למה פינוי עמונה אינו זהה לפינוי הכפר הבדואי חאן אל אחמאר"- הארץ, עיתון יומי, 4.1.19 עמ' 12) מספק הסברים משפטיים על ההבדלים בין פינוי הכפר הבדואי לפינוי מאחז עמונה, לדבריו ולטענתו  היות המבנים  במאחז עמונה לא חוקיים נעוצה בין היתר בכך שהשטח עליו הוקם המאחז הינו שטח פרטי ועל אנשי המאחז או הגורם המיישב אותם להוכיח למינהל האזרחי טרם המעשה כי האדמות נרכשו על ידם מבעליהם לחילופין מצביע ברגר על המאחז "גבעת הרועה העברי" אשר התנחל שם ללא אישור אבל על מה שמכונה "אדמות מדינה" שם כככל הנראה פועלת או תפעל המדינה להסדיר את קיומו ולא לפנותו.

משל- כל שאלת החוקיות של ההתנחלות הישראלית בשטח שמעבר לקו הירוק, שטחי הגדה המערבית, מתחילה ומסתיימת בבדיקה האם השטח עליו מקימים את ההתנחלות או את המאחז הינו שטח פרטי או לא.

ברגר כמובן, נתן ניתוח יותר מפורט ויתכן שהצגתו כאן עושה עימו עוול מסוים.

ניתוחו של ברגר, ניתוח עובדתי ומשפטי, מפורט ורלוונטי אך נעדר כל התייחסות לנקודת המוצא הבסיסית של כמעט אם לא כל דיון המציב את  מערך היחסים בין מדינת ישראל לשטחים שמוחזקים תחת שלטונה מאז תום מלחמת ששת הימים (1967).

למעט ירושלים המזרחית בהגדרתה הרחבה (כולל כפרים) ולמעט רמת הגולן לא ביצעה ישראל שום שינוי משפטי מובהק ומוצהר בשטחים שמוחזקים מאז 1967  כולם ולמיטב הכרתי גם אלו שחולקו לאזורים ע"פ הסכמי אוסלו- כולם הינם שטחים אשר מוגדרים כמוחזקים ע"י מדינת ישראל והכל באמצעות הריבון במקום-צ.ה.ל.

השטח או השטחים בו התרחשה פרשת עמונה ו\או פרשת מאחז עמונה ו\או פרשת חאן אל אחמאר ו\או פרשת  הכפר קפין ו\או פרשת איבזיק בצפון בקעת הירדן כולם הינם שטחים המוגדרים כ: שטח מוחזק, שטח כבוש ( מונחים זהים).

מדינת ישראל כאמור לא ביצעה שום שינוי משפטי במעמד השטח האמור.

בשונה וכפי שצוין קודם, סיפחה מ"י את רמת הגולן והפכה אותה משפטית לחלק בלתי נפרד ממדינת ישראל ואת תושבי הרמה (בני העדה הדרוזית, אזרחי סוריה עד 1967) לאזרחים במ"י ובירושלים ולהבדיל סיפחה המדינה מזרח ירושלים והכפרים מבלי שלתושבים  הפלסטינים  יש מעמד נחות ממעמדו של אזרח ישראלי במערבה של ירושלים (תושבות ולא אזרחות).

מהלכים אלו ברמת הגולן ובירושלים המזרחית ראויים לדיון נוסף ונסתפק כעת רק בהערה כי השינויים שהוחלו שם כולל  השינוי שהעניק אזרחות ישראלית לתושבים הסורים של רמת הגולן הוחלו בכפייה על התושבים ובניגוד לדינים הרלוונטים, והכוונה למשפט הבינ"ל.

נחזור לגדה המערבית ולבקעת הירדן, לשטח או לשטחים בהם התרחשה פרשת עמונה ו\או פרשת מאחז עמונה ו\או פרשת חאן אל אחמאר ו\או פרשת  הכפר קפין ו\או פרשת איבזיק בצפון בקעת הירדן.

כאמור, השטחים הרלוונטים (אגב, גם רמת הגולן וגם מזרח ירושלים)  רובם ככולם המכריע הינם שטחים המוגדרים כ: שטח מוחזק, שטח כבוש ( מונחים זהים).

שטח כבוש או שטח מוחזק, הינו שטח שהיה בשליטת מדינה    והתווסף למדינה  B  בעקבות מלחמה בין המדינות.

מתום המלחמה וכל עוד לא הוסדרו מדינית היחסים בין שתי המדינות העוינות המדינה שניצחה במלחמה, מחזיקה בשטח האחר אחראית לניהולו עד להשגת הסדר מדיני.

אגב, יכול להיווצר מצב בו  בתום מלחמה, כל אחת משתי המדינות היריבות מחזיקה שטח של המדינה האחר.

כך או כך, ברב רובם של המקרים, השטח שנתפס לאחר מלחמה הינו: שטח תפוס, מוחזק, כבוש בו מתקיימת רקמת חיים של בני אדם בו ישנם אולי אוצרות טבע של המדינה העוינת וכיו"ב.

בכל מקרה ניהולו של השטח התפוס, המוחזק, הכבוש מתבצע ע"י המדינה המחזיקה בו וצריך להתבצע ע"פ כללי המשפט הבינ"ל, כללים ברורים, פשוטים והגיוניים עם מידה רחבה של הגינות אנושית ומשפטית -בנסיבות לא פשוטות (פוסט מצב לוחמה).

מדינה שאין לה שאיפות השתלטות על השטח התפוס ו\או נכסיו והחזקתו באחריותה מתוחמת עד לסיום הסכסוך עם המדינה העוינת ועד להסדרה מדינית תוכל להתנהל  קודם כל בהתאם לחוק ולמשפט הבינ"ל (שהרי המשפט והחוק של אותה מדינה אינו יכול לחול על מדינה אחרת).

כללי המשפט הבינ"ל חלים על כל מדינה בוודאי מדינה מערבית, מדינה החברה באו"ם -ובמקרה דנן- מדינת ישראל.

החלופה היחידה לניהול השטח התפוס שלא באמצעות  כללי המשפט הבינ"ל היא סיפוח מלא של השטח ז"א- החלת מערכת משפטית אחת שויונית בכל מובן לפיה אזרחי המדינה המחזיקה בשטח כאשר תושבי השטח התפוס-המוחזק יהיו כולם אזרחים שווים והחוק והמשפט יחול על כולם באופן שווה.

גם מהלך כזה אינו יכול להתבצע בכפייה ועצם הכפייה מאיינת את תוקפו המשפטי וגם המוסרי -אך ככל שהוא מתבצע במלוא מובן המילה הוא לכל הפחות מאפשר הימנעות  של מעבר מכיבוש לאפרטהייד.

דוח שלום עשיו (דצמ' 2018) קובע במילים פשוטות וברורות כי:

" ממשלת נתניהו....מובילה שינוי עמוק...ממצב של "תפיסה לוחמתית" (כיבוש) לפיו השליטה הישראלית על מיליוני פלסטינים מוגדרת מצב  כמצב זמני וכל פעולותיה מוגבלות לצרכי האוכלוסיב הכבושה או לצרכי ביטחון בלבד....מובילה הממשלה למצב של סיפוח דה פקטו ולמציאות של מדינה אחת שבה אוכליה (ישראלית) בעלת זכויות ואוכלוסיה (פלסטינית) ללא זכויות. הדבר נעשה ללא הכרזה רשמית על "סיפוח" או על "הקמת מדינה דו לאומית" אלא בשורה של החלטות מנהליות, שינויי חקיקה ושינויים בפרשנות המשפטית שמחילים את עקרונות החוק הישראלי על ההגדה המערבית ועל תושביה מבלי לאפשר להם השתתפות בהליך הדמוקרטי ובקביעת טאותם החוקים" .

כפי שכבר אמרנו, השטח התפוס ע"י ישראל (בקעה, גדה מערבית) צריך להתנהל ע"פ דיני  כיבוש\ דיני תפיסה-להלן "על רגל אחת":

א.      מדינה כובשת חייבת לדאוג לצרכים של תושבי השטחים שבשליטתה.

ב.       על הכוח הכובש מוטלת החובה:

1.       לשמור על זכויות האדם של התושבים בשטח הכבוש.

2.        לאפשר קיום חיי שגרה ולהבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים.

3.       לכבד את נורמות ונהגי המקום.

ג.       הזכויות והאיסורים שחלים על הכוח הצבאי (הריבון הזמני) הם:

1.       שמירה על הזכות לחיים, לחופש התנועה, לפרנסה;, לדיור, לקיניין להליך הוגן, לטיפול רפואי.

2.        איסור על : ; איסור על גירוש  אל מחוץ לשטח הכבוש; איסור יישוב אזרחים של המדינה הכובשת בשטח הכבוש.

ד.      כוח כובש רשאי להגביל את חופש התנועה של תושבי השטח או להטיל הגבלות  עלהשטח ואנשיו , רק נחוץ הדבר להשגת יעדים צבאיים.

 

אשר על כן, התנהלות המדינה בנוגע להתנחלויות ולמאחזים (הקמה ממוסדת או הסדרה לאחר הקמה "פיראטית" של מאחז) בנוגע למעשה להתיישבות מעבר לקו הירוק בשטח המוחזק לרבות הקמת מאחז עמונה או מאחז גבעת הרועה העברי הם לא חוקיים ראשית כל בשל כך שהם מגלמים הפרת כללי המשב"ל האוסרים על העברה שלאוכלוסיה אזרחית ממדינה אחת לשניה וגם משום שהם יוצרים העברה כפויה בד"כ של נכסים מאוכלוסיה נכבשת לאוכלוסית המדינה הכובשת (קרקע למשל)- ועל חוסר חוקיות ראשוני  זו ברגר לא כותב.

  מדינת ישראל מחוייבת לפעול ע"פ כללי המוסר, ההגינות, האנושיות להם היא מחויבת גם מתוקף הגדרותיה את עצמה וגם ולא פחות חשוב בשל תוקפם של דיני וכללי המשפט הבין לאומי, דינים החלים גם הם עליה.

הפרשות שבכותרת רשימה זו כמו פרשות רבות אחרות- ראויות לניתוח  לפחות ב-3 מישורים:

מישור אחד-

 בחינת התנהלותנו בפרשות אלו לאור עקרונות מוסר, הגינות, אנושיות ובמשפט הבינ"ל.

מישור שני-

 בחינת המשמעות של צעדי הסיפוח המתקדם מצד מדינת ישראל כלפי שטחי הגדה והבקעה וזאת מבלי לכלול בהם מתן אזרחות אחת ושווה לכל התושבים הפלסטינים.

מישור שלישי, המישור המדיני-

כיצד  אור להתפשטות הסיפוח המשפטי בגדה ובבקעה ולאור מפת ההתנחלויות הישראליות בשטחים אלו ניתן עדיין לקדם והוביל לפתרון בו סיום הסכסוך הלאומי יהיה במתכונת או במסגרת של שתי מדינות ריבוניות, עם רצף טריטוריאלי כאשר גבולות 67 מהווים נקודת מוצא  להפרדה המדינית והמשפטית.

 

דניאל פלג, עו"ד.

 pelleg57.adv@gmail.com

 

 

 

 

0 תגובות
זכות העובדים להתאגד, טענת התנכלות ונטל ההוכחה
08/12/2018 16:19
דניאל פלג עורך דין
דיני עבודה הזכות להתאגד

 

זכות העובדים להתאגד, טענת התנכלות ונטל ההוכחה:


בתביעה העוסקת בזכות העובדים להתאגד, נטל ההוכחה רובץ על המעסיק להוכיח  שלא פגע בזכות זו ולא התנכל לה ו\או לעובדיו עקב פעילותם.


עובדי קפה נואר במסגרת תביעתם נגד המעסיק טענו (בין היתר) שהמעסיק פגע (בניגוד לחוק) בזכותם להתאגד במסגרת וועד עובדים.


הנושא נדון בבית הדין האזורי לעבודה שעל פסיקתו ערערו התובעים (עובדי בית הקפה).

בית הדין הארצי לעבודה קיבל את ערעורם של עובדי קפה נואר וקבע כי היה על בית הדין האזורי להטיל את נטל ההוכחה על מעסיק, להוכיח שזכותם העובדים להתאגד לא נפגעה, כטבדה וכיו"ב.



בית הדין הארצי קבע והדגיש כי:


באשר לטענת העובדים לגבי התנכלות נקבע כי היה על בית הדין האזורי לדרוש מההנהלה להוכיח שלא פגעה בעובדים בשל התארגנותם. משלא פעל כך בית הדין האזורי  יובאו ויידונו טענות העובדים על התנכלות ופגיעה בהתארגנות בתיק העיקרי בפני הרכב אחר (והכל בהתאם לכלל שהוצב ע"י הערכאה הארצית).


כנגזר מהחלטת הערכאה הארצית- יובהר כי:


האיסור על פגיעה בעובדים בשל פעילותם לצורך התאגדות קבוע בחוק הסכמים קיבוציים, אולם אינו כולל התייחסות לנטל ההוכחה המוטל על התובעים מכוח החוק.

 בקביעתו מעביר למעשה בית הדין הארצי את נטל ההוכחה באשר לפגיעה בעובדים להנהלה, מדובר בפרשנות האיסור שבחוק באופן שמעניק הגנה אקטיבית לזכות ההתאגדות.

במובן זה פסיקתו של בית הדין האזורי שבוטלה, חריגה, ואף מנוגדת לפסיקות קודמות בנושא על פי בית הדין הארצי.



דניאל פלג, עו"ד ומגשר.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

 

 


 


 

 

 

 

 

 

 

 


 

 

0 תגובות
חופשה שנתית לעובד
08/12/2018 07:40
דניאל פלג עורך דין
דיני עבודה חופשה שנתית

חופשה שנתית לעובד:

א.    מטרה-

מטרת החופשה השנתית לעובד השכיר היא:

"...מתן האפשרות לעובד לצאת לחופשה, על מנת לאגור כח, מבלישיפסיד בשכרו, ואין מטרת המחוקק להוסיף על שכרו של העובד מבלי שניצל חופשתו הלכהלמעשה"  (בית הדין הארצי לעבודה-פס"ד-טרוסטנ' מ"י -פורסם: 15.6.87).

ב.     לכל עובד שכיר עומדת זכות לחופשה שנתית.

ג.      לא ניתן להתנות על זכות העובד לחופשה שנתית.

ד.     ימי חג, מחלה וכיו"ב בתוך חופשה שנתית- לא נספרים כימי חופשה.

ה.    לא ניתן לפדות בכסף ימי חופש במהלך קיום יחסי עבודה (היה וכך קרה אין זה פוטר את המעסיק מחובתו לימי חופשה לעובדוהוא אף צפוי  לתשלום כפול).

ו.      פדיון ימי חופש בכסף אפשרי רק בסיום יחסי עבודה, בין אם העובד התפטראו פוטר, שוויו הכספי של יום חופש נגזר משכר העובד כולל עמלות.

ז.      היקף הזכאות לימי חופש נגזר ממס' שנות העבודה אצל המעסיק הרלוונטי.

ח.    כאשר היקף הזכאות לא נקבע בין מעסיק לעובד או כאשר מה שנקבע הינושיעור זכאות נמוך מהזכות בחוק- או אז הוראות החוק קובעות זכאות.

ט.    ניתן שהיקף הזכאות לימי חופש יהיה מעל לקבוע בחוק (הסכם עבודהקיבוצי, הסכם עבודה מפעלי, הסכם עבודה אישי).

י.      ע"פ הדין-

1.     כאשר יחסי העבודה קיימים בכל שנת העבודה ונמשכו לפחות 200 יום או - כאשריחסי העבודה בין המעסיק לעובד התקיימו בחלק מהשנה אבל נמשכו 240 ימים לפחות -המינימוםהנדרש בחוק של הזכאות לימי חופש - מוגדר בטבלה (והכל -לפי הוותק במקום העבודה).

2.     כאשר יחסי העבודה קיימים בכל שנת העבודה אבל נמשכו פחות מ- 200 יוםאז חישוב המינימום החוקי לזכאות נגזר מהטבלה ומתבצע ע"פ נוסחה (1).

3.     כאשר יחסי העבודה בין המעסיק לעובד התקיימו בחלק מהשנה אבל נמשכופחות מ- 240 ימים  אז חישוב הזכאותהמינימלית ע"פ חוק בהתאם לנוסחה(2).

יא. עובד הנמצא בחופשה בתשלום יקבל את שכרו בגין תקופת"היעדרותו" מהעבודה כאילו עבד באותה תקופה, שכרו והכנסתו לא ייפגעו.

יב.  חל איסור על עובד בחופשה (חופשה בתשלום) ממעסיק 1 לעבוד אצלמעסיק 2 היה ועשה כן -קיימת אפשרות לשלילת זכאותו גם רטרואקטיבית ולגביית מה ששולםלו ע"י מעסיק 1 בתקופת היותו בחופשה.

יג.   קביעת חופשה ע"י המעסיק של מעל ל-7 ימים צריכה לבוא שבועיים (14 יום) טרם מועד החופשה " (ז"א מעבידיכול להוציא את עובדיו לחופשה בתנאי שהודיע שבועיים מראש ורק עד גבול היתרה שישלעובד ולא מעבר ליתרה).

יד.  ניתן לפצל חופשה שנתית ולצבור בתנאים מסוימים ימי חופש משנה לשנה.

טו. המעסיק חייב לנהל רישום ימי חופשה (פנקס חופשה) ב: "זמןאמת".

טז. מעסיק אינו יכול להוציא את העובד לחופשה כפויה ללא הסכמתו כאשר איןלעובד יתרת ימי חופשה- היה וכך פעל המעסיק, ישלם לעובד את ימי חופשתו כשכר ולאיקזז אות הימים מיתרה עתידית (כאשר יש הסכמה של העובד -אז ורק אז- ניתן לרשום "קיזוזעתידי").

יז.   לא ניתן לקשור או לקזז בין הפחתה משכר עקב היעדרות מעבודה לבין ימיחופש וזכאות להם.

יח. הפרת הוראות הדין לעיניין חופשה שנתית מטילה אחריות פלילית על המעסיקונציגיו ומהווה (בנוסף) גם עוולה אזרחית.

דניאל פלג, עו"ד ומגשר.

 

 

0 תגובות
תביעה לשעות נוספות- היפוך נטל ההוכחה
08/12/2018 07:37
דניאל פלג עורך דין
דיני עבודה שעות נוספות

 

היפוךנטל ההוכחה בתביעה לגמול בגין שעות נוספות (שנ"ס):

א.      גמול, תשלום בגין שעות נוספות שבוצעו ע"י עובד שכיר מחייבבתשלום שכר ע"פ השיעורים הקבועים בחוק.

ב.      שעות נוספות מעל משרה מלאה מחייבות בתשלום של 125% ועד 200% תלויבשעות ובימי הביצוע של השנ"ס).

ג.       עובד שביצע שנ"ס אצל המעביד באישור המעסיק או בידיעת המעסיק או בהסכמתוהאילמת של המעסיק או בעצימת עיניים של המעסיק  זכאי בכל אחד מהמקרים לגמול (תשלום) בגיןשנ"ס וטענות המעסיק כי  חוזה העבודהואו נהלי המעסיק אינם מתירים זאת או שהוער לעובד על כך (ובמבחן התוצאה- לא ננקטוצעדים ממשיים להפסקת התופעה)- לא יעמדו למעסיק ולא ישחררו אותו מחובתו לתשלום גמולבשכר בגין שנ"ס.

ד.      עובד אינו רשאי לוותר על זכותו לתשלום שכר ע"פ החוק ועיקרון זהחל גם על תשלום שנ"ס.

ה.     רישום שעות עובודה-

ו.       נטל ההוכחה-

בפסק דין מיום 6.9.18  ע״ע (ארצי) 30878-11-16נורדשטיין נ׳ קורבן, נידון יישומו של סעיף 26ב לחוק הגנת השכר (תיקון 24 משנת 2008),העוסק בהעברת הנטל מהעובד התובע למעסיק הנתבע) וזאת במקרה של תביעה לגמולשעות נוספות.

במקרה כזה (ובשונה מהנהוג והנדרשברב רובן של התביעות המשםטיות) על הנתבע (המעסיק ( ולא על התובע-העובד) להוכיח  ״כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעותהעבודה השנויות במחלוקת״. 

במקרה נשוא פסק הדין מספט-2018טענה העובדת  לעבודה של שישה ימים בשבועבממוצע של 17 שעות נוספות שבועיות והעמידה את תביעתה על 60 שעות נוספות בחודש(הגבול בחוק להעברת נטל ההוכחה), בעוד המעסיק טען לאי עבודה כלל בשעות נוספותאו בימי שישי.

הפסיקה בבית הדין האזורי, שאושרהבארצי, הייתה שהראיות מצביעות על כך שהייתה עבודה בשעות נוספות, הגם שהקיפן לאברור.

 במצב זה, כפי שנפסק בעבר בע״ע 47715-09-14 ריעני נ׳ אליאסישיווק בע״מ, חל סעיף 26ב ומאחר שהמעסיק לא הרים את נטל ההוכחה ביחס להיקףהשעות, מתקבלת גירסתה של העובדת.

 פסיקת הארצי מוסיפהבאוביטר, שגם במקרה שלא ניתן היה להכריע האם עבדה העובדת בשעות נוספות, הרי שגם אזהיה חל בענייננו סעיף 26ב, החל גם במקרים בהם המאזניים שוות בעניין זה.

אלא, שמעיון בעובדות המקרה בפס״דריעני ופס״ד נורדשטיין.

נראה שיש תזוזה בפסיקה, כ- 10שנים לאחר חקיקת ס' 26ב' לחוק-:

בעוד בפס״ד ריעני, העובד נתןגירסה מדויקת, באילו שעות עבד ברמה השבועית, הרי שגירסת העובדת כאן הייתה כלליתמאוד והתייחסה לממוצע שעות עבודה. למרות זאת, בפס״ד ריעני נקבע ש״התובע לאהציג כל גרסה עובדתית ממנה ניתן ללמוד כיצד ועל בסיס אילו נתונים הוא טועןלמתכונת עבודה שהוצגה בתצהירו״ וכן ״בהעדר גרסה עובדתית מהימנה ממנה ניתןללמוד כי התובע הועסק שעות נוספות, אין אנו מקבלים את תביעתו ברכיב זה״. אזבפס"ד ריעני נדוןנה התביעה בהתייחס לכך שהתובע (העובד) לא הרים את נטל ההוכחהכנדרש....ולכן התביע נ נדחתה.

במקרה זה של פסק הדין מספט 2018(נורדשטיין) התקבלה תביעת העובדת מכיון שהנתבע (המעסיק) לא הרים את נטל ההוכחהבטענתו ש: "לא היו דברים מעולם". 

בפסק הדין  מספט יש חזרה לקביעות מפס״ד מוקדם יותר – ע"ע (ארצי) 15546-05-11בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב בע"מ – בו נקבע שמצד העובדמספיקה גירסה כלשהי למתכונת עבודתו ונטל ההוכחה עוברלמעסיק-הנתבע ( להוכיח שלא נעבדו כלל שעות נוספות או שמתכונת העבודה הנטענת אינהנכונה, כאשר אפילו לא נדרשת ראשית ראיה מצד העובד, מלבד תצהירו ועדותו).

יובהר:

א.      לשון החוק ברורה, הפסיקה במקרה זה (היפוך נטל ההוכחה) מתיישבת באופןברור ומובהק עם לשון החוק.

ב.      ניהול פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה נותן בידיהמעסיק כלים מעולים לסתור טענות במידה והן אינן אמת, לגבי שנ"ס.

ג.       שהיפוך נטל השכנוע (ע"פ לשונו הברורה של החוק+הפסיקה המעודכנת) אינוכרוך בנטל כבד לגבי המעסיק וכי מידע זה מצוי או צריך להיות מצוי על פי החוק בידי המעסיק.

לסיכום-

·        החוק ברור.

·        המגמה בפסיקה  באה ואומרת בעצם למעסיקים: היה לכם מספיק זמןלהתרגל ולהסתגל לחוק...לצורך לבצע רישום שעות עבודה וכיו"ב.

דניאל פלג, עו"ד ומגשר.

 

 

0 תגובות
חוק הלאום, דיני נזיקין, פיצויי עונשין ואפלייה.
08/12/2018 07:32
דניאל פלג עורך דין
זכויות אדם ואזרח


אפליה מובנית בחוק יסוד הלאום, דיני נזיקין,

ופסק דינו של סגן נשיא בית המשפט המחוזיבירושלים (17.9.18 ת.א. 9135/07).

א.   דיניהנזיקין במשפט הישראלי, חקיקה והלכות משפטיות, העמידו בישראל תשתית, מהות, עקרונותודרכי פעולה אשר ככלל איפשרו לכל אחד,לכל אדם, את הזכות והאפשרות  המלאות לממשזכויותיו וקיניינו ולקבל פיצוי על נזקיו.

ב.     דיני הנזיקיןבמדינת ישראל ובמשפט הישראלי העמידו את התשתית האמורה לכל אדם באשר הוא אדם וזאתבהתחשב ככלל אך ורק במקרה הפרטני של האדם הניזוק ותו לא.

ג.      דיניהנזיקין במדינת ישראל ובמשפט הישראלי ככלל לא הבחינו בין אדם לאדם על בסיס שיכותוהלאומית, הדתית, האתנית או על יסוד אזרחותו-או על כל משתנה אחר שאינו רלוונטי לגוףהתביעה עצמה.

ד.     דיני הנזיקיןבמשפט הישראלי בהקשר זה גילמו בפשטות את עקרון השיוויון ואת היעדרהשל אבחנה בלתי עיניינית ובלתי רלוונטית, אבחנה פסולה ואסורה ( להלן:"אפליה").

ה.    אקדיםואומר שלטעמי  אדם הנפגע בשל שיוך קבוצתיכזה או אחר (לאום, דת, נטיה מינית וכיו"ב) -מן הראוי שזכויותיו בנזיקין יכללוגם מנגנון מהסוג של פיצויי עונשין-הכל בתנאי שעיקרון כזה (בחוק או בפסיקה) יוכלשיוויונית על כל תובע באשר הוא (ובהתאם לנסיבות הפרטניות).

ו.      לפנימס' ימים (17.9.18)  פורסם פסק דינו של ביתהמשפט המחוזי בירושלים בתביעת נזיקין שהגיש נפגע פעולת טרור (מר משיח ואח') נגדארגון החמאס (ואח') (תא 9135/07).

ז.      פסה"דלאחר שקבע את חבותו של המזיק , ארגון החמאס, התפנה לדיון בשאלת הפיצויים העונשיים-זאת ובנוסף לסכום הנזק אשר נגרם לניזוק עצמן.

ח.    פיצוייםעונשיים הינם מנגנון פיצוי מיוחד כשמו כן הוא וסכומו כשנקבע, הינו מעל ובנוסףלסכום הנזק אשר נגרם לניזוק עצמן.

ט.   עד כההנסיבות בהן נפסקו לטובת ניזוקים פיצויים עונשיים ככל שהיו נדירות לא חרגומעקרונות השיויון- במילים פשוטות: הפסיקות של פיצויי עונשין לטובת הניזוק ולחבותהמזיק לא הבחינו בין מקרה למקרה על בסיס פרמטרים בלתי רלוונטים ומפלים.

י.      שאלתלאומיותו, דתו, מינו, שיכותו האתנית וכיו"ב של המזיק או הניזוק, היותו יהודיאו היותו אזרח ישראלי (בשונה מאחר...)  לאהיוותה  שיקול גלוי ורשום בפסיקת פיצוייעונשין.

יא.  פסק דינו של בית המשפט המחוזי לאחר שדן בשאלתהפיצוי העונשי ולאחר שקבע שניתן להחיל רטרואקטיבית את חוק יסוד הלאום בוחר לעגןאת  החלטתו לקבוע פיצויי עונשין לטובתהניזוק (משיח ואח') ולחבות המזיק (ארגון החמאס) על בסיס סעיף 6א לחוק יסוד הלאוםאשר מאז קיץ 2018 תקף במדינת ישראל.

יב.  במיליםפשוטות, לתובע ע"פ החלטת בית המשפט המחוזי נפסקים (בנוסף לפיצויי נזיקין) גםפיצויי עונשין וזאת בהתבסס על ס' 6א.

יג.   עצםפסיקת פיצויי עונשין וככל שהיא חריגה בפסיקות נזיקיות איננה מעינייננו כאן.

יד.  מהשחשוב ומה שדורש ומחייב תשומת לב ואולי אף קול זעקה , מחאה וביקורת זו ההנמקהלהחלטת בית המשפט בעיניין הפיצוי העונשי (בתיק זה).

טו.  ההנמקה מתבססת כאמור על ס' 6א לחוק יסוד הלאום.

טז. ס' זה אומר : "6 (א) המדינה תשקוד על הבטחתשלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשלאזרחותם".

יז.   כאשרבית המשפט המחוזי מאמץ וכפי שבחר לאמץ את סעיף 6א בח"י הלאום בתיק נזיקי ( משיחנ' החמאס) הוא מאפשר לנו לתהות וללמוד על המשמעות האופרטיבית של  סעיף מסעיפי חוק הלאום.

יח.  מה בעצם המשמעות האופרטיבית הנגזרת מסעיף 6אלח"י הלאום?

1.     כליהודי  בארץ ובעולם  אשר נפגע בשל יהודותו זכאיעקרונית לסעדי המשפט הישראלי- פיצויי עונשין.

2.     כל אדםאשר נפגע בשל אזרחותו (הישראלית) זכאי עקרונית לסעדי המשפט הישראלי- פיצוייעונשין.

3.     כל מישאיננו יהודי וכל מי שאיננו אזרח ישראלי אינו זכאי לעגן לפיצויי עונשין בתביעהנזיקית ואו במקרה הטוב.... זכאותו תיבחן פרטנית בהתאם לדיני הנזיקין ולאבהתאם לקריטריונים של לאום, דת או אזרחות.

יט.  על פניו, בכל הנוגע לזכויות אזרחי מדינת ישראליכולה לעלות הטענה שהשיוויון בין כל הישראלים: יהודים, ערבים, ואחרים שאינם יהודיםואינם ערבים- נשמר שהרי גם ישראלי שאיננו יהודי ובלבד שהינו שהינו אזרח המדינהזכאי לשיטת בית המשפט המחוזי וס' 6א לחוק הלאום- לפיצויי עונשין.

כ.     עיוןנוסף מלמד שתפיסת בית המשפט המחוזי את שאלת פיצויי העונשין לאורו של ס' 6א בחוקיסוד הלאום מעמידה את בני האדם בפני בית המשפט בעיניינים אלו לפחות-לא כשווים.

כא.                       אסביר:

1.     ליהודיאזרח מדינה זרה עומדת הזכות לתבוע פיצויי עונשין ולקבלוזאת רק בשל יהדותו בלבד.

2.     ליהודי,תושב (ולא אזרח)  מדינת ישראל עומדת הזכותלתבוע פיצויי עונשין ולקבל וזאת רק בשל יהדותו בלבד.

3.     ללאיהודי, אזרח במדינת ישראל עומדת הזכות לתבוע פיצויי עונשין  ולקבל זאת רק בשל אזרחות בלבד.

4.     ליהודיאזרח מדינת ישראל, עומדת הזכות לתבוע ולקבל פיצויי עונשין מכח 2 עילות נפרדות -כלעילה בנפרד: היותו יהודי ואו היותו אזרח ישראלי.

5.     לתושבלא יהודי של בירת ישראל (ירושלים המאוחדת), אשר נפגע בשל היותו ערבי, או מוסלמיאו  נוצרי -לא עומדת מלכתחילה שום זכותע"פ ס' 6א לח"י הלאום לקבלת פיצויי עונשין (והכל כפי שבית המשפט המחוזיעיגן והסביר את קביעת פיצויי העונשין).

6.     לתושבלא יהודי המתגורר ברמת הגולן (דרוזי שאיננו אזרח ישראלי), לא עומדת שום זכות לפיצוייעונשין ע"פ סעיף 6א לחוק יסוד הלאום.

כב. מסקנה:

סעיף6א לחוק יסוד הלאום כשלעצמו ובוודאי כפי שהיווה עיגון ונימוק לפסיקת המחוזיבתיק  זה (משיח נ' החמאס) מהווה אמירה,הצהרה ומאפשר פרקיטקה  המפלה בין אדם לאדםעל רקע משתנים שאינם רלוונטים לעיניין עצמו -ובמקרה דנן – לזכאותו של נפגע לפיצוייעונשין מעבר לפיצויים נזיקיים "רגילים".

דניאל פלג, עו"ד.

 

 

 

 

 

0 תגובות